編者按：本文來自微信公眾號 中歐商業(yè)評論（ID：ceibs-cbr），作者：齊寶鑫 知識產(chǎn)權(quán)律師 博士，編輯：曹欣蓓，微新創(chuàng)想經(jīng)授權(quán)轉(zhuǎn)載。

侵犯商業(yè)秘密案件難以勝訴，早就成為司法界的共識。

根據(jù)一項(xiàng)在知識產(chǎn)權(quán)律師中的調(diào)查，侵犯商業(yè)秘密案件一審和二審，平均要花費(fèi)三到五年的時間，極端情況下，筆者代理的一個侵犯商業(yè)秘密的案件，已經(jīng)耗時九年時間。企業(yè)圈已經(jīng)到了談商業(yè)秘密色變的地步。

就像李一男事件，是華為早年間的一個大跟頭。被認(rèn)為是“華為太子”的李一男，27歲就成了華為副總裁。他此后的出走給華為帶來了巨大打擊，李一男創(chuàng)立的港灣網(wǎng)絡(luò)被外界稱為“小華為”。華為如臨大敵，公司內(nèi)部甚至成立了“打港辦”，昔日的“華為太子”成了針鋒相對的敵人。

雖然時隔6年后，華為最終收購港灣網(wǎng)絡(luò)，但這場商業(yè)秘密流失引發(fā)的斗爭可謂勞心勞力，華為在此過程中損失了大量客流，還花了17億收購費(fèi)。

商業(yè)秘密不同于專利，商業(yè)秘密的權(quán)利邊界模糊，專利確權(quán)容易，商業(yè)秘密確權(quán)難。面對來無影去無蹤的商業(yè)秘密，企業(yè)到底該如何保護(hù)？

01鐵打的營盤，流水的商業(yè)秘密

中國與日本商業(yè)環(huán)境的一個明顯差距在于：在日本，科技企業(yè)和高學(xué)歷員工互相依賴，互相支持，形成長期的良性互動關(guān)系，鑄成命運(yùn)共同體。再沒有比一個工程師東京大學(xué)畢業(yè)就進(jìn)入豐田公司從事研發(fā)，一直到退休，從未進(jìn)入過豐田競爭對手的公司，更能保護(hù)豐田的商業(yè)秘密了。

但在中國，商業(yè)的現(xiàn)實(shí)是鐵打的營盤，流水的兵。簡歷里最常見的情況是，三五年換一個單位，更有甚者，一年半年就換工作，這在加速市場活力的同時，也會帶來商業(yè)秘密的流失。技術(shù)人員的離職，往往帶走企業(yè)的技術(shù)秘密，知識產(chǎn)權(quán)律師稱之為“技術(shù)信息”；銷售人員的離職，往往帶走企業(yè)的客戶，知識產(chǎn)權(quán)律師稱之為“經(jīng)營信息”。

作為知識產(chǎn)權(quán)的資深律師，筆者了解不少市場亂象。

案例一：假并購，真竊密。

曾有西部地區(qū)某生物醫(yī)藥公司A以并購的名義，與上海生物醫(yī)藥公司B的研發(fā)負(fù)責(zé)人張三進(jìn)行談判。但實(shí)際上，A公司醉翁之意不在酒，在乎商業(yè)秘密的竊取，談判之后，便提出讓張三帶領(lǐng)團(tuán)隊(duì)加入A公司，條件是張三可以擔(dān)任公司總經(jīng)理，并給予僅次于公司實(shí)控人的大量股份。

張三答應(yīng)，并帶領(lǐng)上海研發(fā)中心所有人員加入A公司，A公司因此獲得了B公司的全部的技術(shù)秘密和經(jīng)營信息，并在幾年后主板上市，B公司則因此蒙受數(shù)十億元人民幣的損失，最后研發(fā)中心易主，被迫關(guān)門。

經(jīng)歷此事的B公司大股東痛心疾首，對筆者說：如果不是因?yàn)閺埲龓F(tuán)隊(duì)離開，上市的公司應(yīng)該是我控制的B公司，而不是“假并購，真竊密”的西部A公司。

案例二：專利輕，商秘重。

中國集成電路行業(yè)A公司花費(fèi)十億美元收購了美國B公司的無形資產(chǎn)，其中有幾十項(xiàng)發(fā)明專利。收購?fù)瓿芍螅珺公司首席技術(shù)官李四帶領(lǐng)約一百名研發(fā)人員離職，新成立一家公司C。

A公司找到知識產(chǎn)權(quán)律師團(tuán)隊(duì)，律師團(tuán)隊(duì)經(jīng)過盡職調(diào)查和論證后發(fā)現(xiàn)：這些專利并沒有那么重要，李四及其團(tuán)隊(duì)掌握的商業(yè)秘密才重要。A公司花費(fèi)十億美元買來了一個技術(shù)空殼公司。

雪上加霜的是，由于收購協(xié)議對專利之外的商業(yè)秘密資產(chǎn)約定并不明確，A公司后續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營有涉嫌侵犯C公司商業(yè)秘密的風(fēng)險。2022年，A公司申請科創(chuàng)板上市過程中，發(fā)布涉訴公告，C公司對A公司提起侵犯商業(yè)秘密訴訟，索賠金額數(shù)億元人民幣。

筆者認(rèn)為：收購一家科技公司，再便宜都是貴的；挖一位研發(fā)人員，再貴也是便宜的。背后的邏輯是：收購方往往容易識別專利資產(chǎn)的價值，卻忽略了人員流動帶走的商業(yè)秘密資產(chǎn)的價值。縱使企業(yè)花費(fèi)巨資收購了幾十個專利，最終可能是徒有虛名，甚至還會因?yàn)檫吔缒：募夹g(shù)秘密，導(dǎo)致侵犯商業(yè)秘密的訴訟風(fēng)險。

案例三：莫伸手，必被捉。

A公司兩位創(chuàng)始人都曾在B公司工作過，離職以后創(chuàng)立A公司。B公司獲悉A公司產(chǎn)品上市以后，曾秘密安排歐洲的代理商購買A公司的產(chǎn)品，進(jìn)行反向工程研究，判斷是否侵犯B公司技術(shù)秘密，可悲的是A公司的兩位創(chuàng)始人誤以為奇跡般地打開了歐洲市場，還為此格外高興，并不知道是B公司授意安排的公證購買取證行為。

2015年，因侵犯商業(yè)秘密，B公司向北京知識產(chǎn)權(quán)法院起訴A公司和公司實(shí)際控制人夫婦及多位核心人員。2023年8月，由于A公司涉及的商業(yè)秘密侵權(quán)案件依然未結(jié)，上海證券交易所對A公司上市科創(chuàng)板做出終止審核的決定。

2021年的一項(xiàng)與科創(chuàng)板上市有關(guān)的調(diào)查表明：一共120余家企業(yè)上市終止，其中在上市過程中接受上交所問詢直接涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的企業(yè)達(dá)到56家，也就是說有接近一半的被終止科創(chuàng)板上市企業(yè)或多或少存在知識產(chǎn)權(quán)問題。

根據(jù)2013年到2017年統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，全國法院五年審判的侵犯商業(yè)秘密案件，敗訴率高達(dá)63%，部分勝訴占28%，也就是說權(quán)利人的勝訴率不到全部案件的百分之十。

企業(yè)投入人力物力產(chǎn)生的技術(shù)秘密，就這樣被輕易的竊取，還有誰愿意投入研發(fā)？這種低成本甚至無成本侵犯商業(yè)秘密的現(xiàn)象，會導(dǎo)致劣幣驅(qū)逐良幣，打擊了創(chuàng)新者的積極性，形成靠挖人獲取技術(shù)秘密的丑惡現(xiàn)象。

02企業(yè)該如何保護(hù)商業(yè)秘密？

要談企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密，首先要解決認(rèn)知問題，從厘清定義開始。

商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，具有商業(yè)價值，并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息。眾所周知，可口可樂的配方就是典型的商業(yè)秘密，只要企業(yè)愿意，并且保密措施得當(dāng)，可以更長時間的為企業(yè)帶來價值。

商業(yè)秘密和專利是有區(qū)別的。專利的保護(hù)需要公開，并向政府申請（在中國，專利的主管機(jī)構(gòu)是國家知識產(chǎn)權(quán)局），通過申請之后，獲得一定期限的壟斷權(quán)。中國的專利分為三種，發(fā)明專利，實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)。無論是哪種專利，經(jīng)過最多二十年（專利延長的特殊情況除外），就變成公共領(lǐng)域的一部分了。

但商業(yè)秘密是不公開的，也無法向政府申請，對商業(yè)秘密的保護(hù)完全靠企業(yè)自己。在保護(hù)商業(yè)秘密方面，筆者有以下建議：

第一，申請專利，還是選擇保密，是首先要解決的認(rèn)知問題。

有些管理者會認(rèn)為：反正我的公司不是可口可樂，不需要考慮商業(yè)秘密。這是個極大的誤解。在專利與商業(yè)秘密的選擇上，假如技術(shù)方案能夠通過反向工程破解，建議企業(yè)申請專利進(jìn)行保護(hù)。假如技術(shù)方案無法通過反向工程破解，建議企業(yè)選擇不公開技術(shù)方案，不申請專利。

企業(yè)如何保護(hù)商業(yè)秘密的第一建議，就是不能犯戰(zhàn)略錯誤。如果把應(yīng)該申請專利的技術(shù)方案錯誤地當(dāng)成商業(yè)秘密來保護(hù)，簡直就是災(zāi)難。

第二，護(hù)城河+護(hù)城墻，實(shí)現(xiàn)雙輪驅(qū)動。

企業(yè)保護(hù)創(chuàng)新成果，一定要專利護(hù)城墻和商業(yè)秘密護(hù)城河并舉，重視墻，忽視河，不可取，務(wù)必實(shí)現(xiàn)“墻河聯(lián)動”，雙輪驅(qū)動。

中國一些地方已經(jīng)出臺了地方標(biāo)準(zhǔn)，為企業(yè)商業(yè)秘密的管理提供規(guī)范指引。例如，2022年，深圳市市場監(jiān)督管理局發(fā)布地方標(biāo)準(zhǔn)DB4403，出臺《企業(yè)商業(yè)秘密管理規(guī)范》，為企業(yè)商業(yè)秘密護(hù)城河的系統(tǒng)建設(shè)提供了詳細(xì)的規(guī)范指引。該地方標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容豐富，涵蓋了企業(yè)商業(yè)秘密管理的組織、制度和信息管理，員工管理和外部人員管理等內(nèi)容，也細(xì)化了物理區(qū)域，物品及載體，信息系統(tǒng)等管理細(xì)節(jié)。

盡管該地方標(biāo)準(zhǔn)也提及了泄密處理環(huán)節(jié)，但筆者認(rèn)為制度建設(shè)所帶來的全面保護(hù)是基礎(chǔ)，泄密的事后處理屬于輔助。

有些企業(yè)試圖單純依靠員工離職支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，但管理者不知道的是：單純依靠競業(yè)限制使前員工保守秘密，往往只是企業(yè)的一廂情愿。支付競業(yè)限制補(bǔ)償金，最長只能限制前員工兩年的就業(yè)權(quán)，和企業(yè)謀求長期動態(tài)的保護(hù)商業(yè)秘密沒有必然聯(lián)系。

這種情況下，假如企業(yè)沒有保護(hù)商業(yè)秘密的制度建設(shè)和長期枯燥乏味的留痕管理，員工即使攜帶原雇主企業(yè)商業(yè)秘密出走，雇主企業(yè)也只能主張競業(yè)限制協(xié)議的違約，卻無法在侵害商業(yè)秘密之訴中勝出。極端的情況是：企業(yè)往往缺乏系統(tǒng)的可追溯的留痕管理，舉證商業(yè)秘密構(gòu)成的證據(jù)都拿不出，商業(yè)秘密的維權(quán)困難重重，最終對商業(yè)秘密的誤會進(jìn)一步加深。

第三，推行奮斗者共享制，嘗試終身雇傭。

在華為李一男事件中，企業(yè)管理者認(rèn)識到研發(fā)人員離職往往能帶走企業(yè)的商業(yè)秘密，并帶來巨大損失。事后的被動應(yīng)對讓華為轉(zhuǎn)變思路，更加強(qiáng)調(diào)事情的主動作為。華為盡管沒有實(shí)施終身雇傭制，但在嘗試長期雇傭或者終身雇傭?qū)嵺`中，走出了一條推行奮斗者共享制的創(chuàng)新之路。華為通過人力資源制度的戰(zhàn)略創(chuàng)新，把高學(xué)歷的人組織起來，成為企業(yè)商業(yè)秘密管理的典范企業(yè)。

另一個例子是日企，日企的員工往往是非常忠誠的，背后原因在于終身雇傭，最早是索尼發(fā)明了終身雇傭制，這種日本企業(yè)普遍采用的制度對企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密至關(guān)重要。一個簡單的邏輯：假如一個研發(fā)人員至關(guān)重要，那就讓他一輩子只為一個企業(yè)服務(wù)，直到退休，把腦子里面的智慧帶到墳?zāi)估铮膊蛔尭偁帉κ钟袡C(jī)會知道。

第四，保護(hù)商業(yè)秘密，從成本中心變成利潤中心。

一個基本邏輯是：持續(xù)燒錢的事不長久，一定要把企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)從成本中心變成利潤中心，讓企業(yè)管理者從保護(hù)商業(yè)秘密的過程中嘗到甜頭。要像專利運(yùn)營一樣，將商業(yè)秘密運(yùn)營的提法逐漸深入人心。像華為這樣的高科技企業(yè)，通過體系化的商業(yè)秘密管理，真正實(shí)現(xiàn)老板們常說的“商業(yè)秘密是企業(yè)的核心競爭力”的戰(zhàn)略目標(biāo)，讓商業(yè)秘密能給企業(yè)帶來價值。

具體的保護(hù)措施包括：

1.通過主動梳理和固化，消除企業(yè)沒有商業(yè)秘密的認(rèn)知誤區(qū)。

鑒于商業(yè)秘密的非公知性和價值性，企業(yè)首先要采取保密措施：例如該上鎖的上鎖，該加密的加密，該分類的分類。管理者之所以認(rèn)為企業(yè)沒有商業(yè)秘密，一個重要的原因是沒有主動的梳理和固化工作，看不到企業(yè)的商業(yè)秘密在哪里。固定資產(chǎn)要盤點(diǎn)，企業(yè)的無形資產(chǎn)也必須進(jìn)行系統(tǒng)化的梳理和固化，只有這樣才能讓企業(yè)的商業(yè)秘密看得見摸得著，才能像專利一樣，轉(zhuǎn)化成企業(yè)的真正財(cái)富。

2.搭建企業(yè)商業(yè)秘密管理體系建設(shè)流程。

商業(yè)秘密管理最大的痛點(diǎn)是什么？確權(quán)。想要搭建商業(yè)秘密管理體系，要經(jīng)過以下流程：

第一步：企業(yè)的商業(yè)秘密管理工作應(yīng)當(dāng)由企業(yè)的最高管理者牽頭，高管負(fù)責(zé)，專人管理，全員參與。最高管理者務(wù)必要明確企業(yè)商業(yè)秘密管理的目標(biāo)及業(yè)務(wù)分析，否則容易造成制定一堆管理規(guī)范，最終無法落地，掛在墻上。企業(yè)不缺制度，商業(yè)秘密的管理也是如此。

第二步：通過反復(fù)培訓(xùn)商業(yè)秘密管理意識，形成全員商業(yè)秘密管理的共識。

第三步：商業(yè)秘密梳理，協(xié)助核心部門進(jìn)行商業(yè)秘密的盤點(diǎn)與流程分析。

第四步：商業(yè)秘密管理制度設(shè)計(jì)與核定，目標(biāo)是形成可操作性強(qiáng)的定制化的企業(yè)管理制度。

第五步：商業(yè)秘密的管理制度的公告等步驟。

3.明確企業(yè)商業(yè)秘密管理原則。

企業(yè)商業(yè)秘密管理要遵循幾個基本的原則：最小授權(quán)原則、必須授權(quán)原則、審批原則、受控原則和可追溯原則（來自深圳地方標(biāo)準(zhǔn)DB4403）。舉例而言，對商業(yè)秘密的知悉范圍，就要遵循最小授權(quán)原則。企業(yè)要制定管理目標(biāo)，確定保密、效率和成本三者之間的關(guān)系。

4.高科技企業(yè)，什么部門負(fù)責(zé)管理更合適？

對高科技企業(yè)而言，該由誰負(fù)責(zé)管理商業(yè)秘密？法務(wù)部負(fù)責(zé)人、行政部負(fù)責(zé)人，還是人力資源部負(fù)責(zé)人？

筆者在國家知識產(chǎn)權(quán)局的一次培訓(xùn)上，聽到一種觀點(diǎn)：通常由專利部門負(fù)責(zé)人管理商業(yè)秘密比較好。筆者對此深以為然。申請專利或保密上，就是由專利部門的負(fù)責(zé)人做出最初的判斷，后續(xù)的商業(yè)秘密分類管理，也需要由懂技術(shù)的人做出判斷。

5.入職審查

員工入職前要做必要的背景審查。員工與上家是否簽署過競業(yè)限制協(xié)議？上家是否還在支付競業(yè)限制補(bǔ)償金？員工是否作為發(fā)明人申請過專利？更有甚者，筆者碰到過入職員工是商業(yè)間諜的情況，即該員工故意到競爭對手的公司入職，目的是掌握競爭對手的研發(fā)動向，竊取商業(yè)秘密等違法動機(jī)。

6.簽署保密協(xié)議。

對外的商務(wù)合作一定要先簽署保密協(xié)議。企業(yè)要加強(qiáng)商業(yè)合作的商業(yè)秘密管理，制定《信息發(fā)布管理制度》，對外信息發(fā)布履行審批流程，保密協(xié)議的簽訂流程規(guī)范化。

03再好的商業(yè)秘密管理，也不可能完全杜絕泄密

再好的專利管理，也不可能完全杜絕專利侵權(quán)。同樣的道理，再好的商業(yè)秘密管理，也不可能完全杜絕泄密。商業(yè)秘密的形成、管理及流動，是長期、動態(tài)、不確定的。

企業(yè)管理者要抓住商業(yè)秘密確權(quán)的牛鼻子，重視商業(yè)秘密運(yùn)營，讓商業(yè)秘密為企業(yè)帶來可持續(xù)的價值。發(fā)生商業(yè)秘密流失，就像發(fā)生專利侵權(quán)一樣，積極應(yīng)對，改進(jìn)管理，向管理要效益。

企業(yè)管理者對商業(yè)秘密存在很多誤區(qū)，市場上對專利的認(rèn)知普遍更強(qiáng)，對商業(yè)秘密的認(rèn)知相對偏弱，改變認(rèn)知是長期、艱巨的事。要從商業(yè)秘密確權(quán)開始，把商業(yè)秘密也變得和專利一樣，看得到摸得著。

上海技術(shù)交易所于2022年8月發(fā)布了《企業(yè)商業(yè)秘密資產(chǎn)確權(quán)管理指引》，是提供商業(yè)秘密確權(quán)合規(guī)、商業(yè)秘密登記與技術(shù)資產(chǎn)交易的特色服務(wù)平臺。讓企業(yè)的商業(yè)秘密資產(chǎn)可以按照一個技術(shù)或者主題進(jìn)行統(tǒng)一管理，可確權(quán)，可流轉(zhuǎn)，可融資，這樣的嘗試越多越好。

專利好比地面道路，商業(yè)秘密好比下水道。并不是看不到，就不重要，就沒有邊界。等到危機(jī)到來，發(fā)了大水，才知道下水道更重要。下水道可以挖得深、挖得寬，圖紙依然可以畫的清清楚楚，但取決于管理者是否足夠重視。

對于企業(yè)而言：專利是護(hù)城墻，商業(yè)秘密是護(hù)城河，商業(yè)秘密是企業(yè)最核心，最寶貴，最具有競爭力的知識產(chǎn)權(quán)。

很多企業(yè)不知道，商業(yè)秘密遠(yuǎn)比專利重要一百倍。

本文為專欄作者授權(quán)微新創(chuàng)想發(fā)表，版權(quán)歸原作者所有。文章系作者個人觀點(diǎn)，不代表微新創(chuàng)想立場，轉(zhuǎn)載請聯(lián)系原作者。如有任何疑問，請聯(lián)系http://www.i0562.net/。